斗鱼 - 每个人的直播平台【官方指定平台】邵诗巍律师 网络直播活动涉赌主播公会是否涉嫌开设赌场罪刑事辩护要点有哪些？

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　　2023年11月29日，锦州公安发布一则官方通报，锦州市公安局太和分局成功破获一起利用直播平台开设赌场案件。参赌资金累计1700余万元。网友们根据对警方公布的照片，地址、姓名、直播间陈设对比，猜测本次涉案人员是绝地求生板块的

　　2024年4月22日，据《科创板日报》报道，斗鱼创始人兼CEO陈少杰已于今年春节后取保候审，旗下主播“一条小团团”确认被捕，知情人士称“小团团”也是因涉嫌大额赌博，且与陈少杰案有关。#一条小团团确认被捕#的消息也登上热搜。

　　本篇文章就来聊聊，网络直播活动涉赌，主播，直播公会，直播平台是否涉嫌开设赌场罪，刑事辩护要点有哪些？

　　在本次斗鱼CEO陈少杰因涉嫌开设赌场罪被逮捕之前，就不断的有相关新闻爆出斗鱼主播利用平台直播抽奖规则进行赌博活动。比如2022年12月被都江堰市法院判决的斗鱼主播“彡彡九户外”，此外还有曾被媒体曝光的有“斗鱼最大赌场”之称的 “长沙乡村敢死队”。

　　2023年11月29日锦州公安通报的抓获的某“吃鸡”游戏主播涉嫌开设赌场案，根据警方报道信息：2019年至2022年，为提升直播间热度、增加收入，周某在直播间内向观众介绍直播间抽奖模块实施赌博玩法。在游戏结束后，对中奖人员给予返利。经调查，周某等利用某直播平台组织赌博活动5000余场，参赌资金累计1700余万元、非法获利266余万元。若属实，那么本次涉案主播以及之前被都江堰市法院判刑6年的斗鱼主播彡彡九户外的案件情况可能大致相似，因为他们都曾在直播间进行过直播抽奖活动。

　　此前斗鱼平台对外公开称，直播抽奖类活动不是赌博，而是有奖销售，只要抽奖金额不超过五万，就既不违法也不违规。

　　第十条第三款，经营者进行有奖销售不得存在下列情形：“……（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元”。

　　这看起来平台方的主张似乎是有法可依的，那么什么是有奖销售呢？它具有2个特征：

　　那斗鱼平台的直播抽奖的玩法是什么？他是邀请进入直播间的用户通过花钱“办卡”的方式小额投入，参与抽奖，如果粉丝中奖，主播会私下通过支付平台给予中奖网友等额虚拟货币的现金转账。从这个玩法模式中我们可以看出几个特点：

　　2、具有以小博大的性质，用户仅需几块钱的金额进行抽奖，就有可能博得大额奖金。

　　直播抽奖与《反不正当竞争法》概念中的“有奖销售”的特征进行对比，我们就可以看出，为什么直播抽奖会涉嫌赌博呢？

　　让用户花钱“办卡”，就是主播的销售收入所得，抽奖活动本身，就是单一的用小钱博大钱的游戏，主播的获利，就是用户花钱办卡以及向中奖用户兑现的差价，这也是主播举办抽奖活动的唯一目的。该类活动也不附属于任何产品或服务载体。

　　以小博大的消费行为，类似于彩票，但很明显用户并不会认为自己是在购买彩票，且平台也没有经营彩票相关的许可资质。

　　2022年8月4日，因被人举报在直播间以游戏直播方式招揽人员聚众赌博，陈某被洛阳市偃师区检察院提起公诉，获刑六年[1]；

　　2023年8月，经海曙区人民检察院提起公诉，某直播平台的体育赛事主播因在直播间推广网络赌博平台，诱导粉丝参与赌博，被法院以开设赌场罪判处有期徒刑两年[2]。

　　2023年11月8日，因主播丁某等三人在直播间里积极诱导赌客刷礼物和下注进行网络赌博。禹州市人民法院一审判处被告人犯开设赌场罪[3]。

　　如果平台方辩解称，“平台只是载体本身，主播涉刑是其自身行为，与平台无关” ，就类似于用户为实现其诈骗目的，在与他人沟通时使用微信，QQ等聊天软件，聊天软件本身作为平台方也不会涉嫌犯罪；再比如，租客在房间内吸食毒品，房东也不必然构成容留他人吸毒罪。

　　聊天软件和租赁房屋这两个例子，有一个共同的特征：私密性。换句话说，聊天软件本身不会主动获取并监视用户之间的全部聊天内容；租客在房屋内的行为，一般情况下，房东也不会知情。

　　但直播平台恰恰相反，它的存在就是为了让广大用户所看到。有了更多的流量，平台才能通过各种方式直接或间接的获取收益。

　　事实上，若是从开设赌场罪的特征为视角来分析，直播平台具备天然的优势，使它极易形成一个网络赌场。

　　首先，经营性。开设赌场的经营者系以营利为目的，因此会经常性，持续性的举办赌博活动。

　　直播平台的运营是以营利为目的的，面向不特定的社会公众开放的平台，包装着抽奖活动外衣的赌博活动，会吸引大量用户充值参与。

　　类似直播抽奖等玩法，如果是主播自行设定的相关游戏规则，对抽奖系统的设定也有着控制权，且仅在自己的直播间进行，是否进行下述第2点的反向兑换也是主播个人的想法，那么可以认定是主播的个人行为，平台仅是主播所选择的一个载体。

　　2019年，斗鱼以官方平台身份，推出了“幸运宝藏”抽奖活动，该活动因存在涉赌风险，后续平台已下线。但此后平台上的“办卡抽奖”活动并没有就此终止，彡彡九户外，长沙乡村敢死队等都是类似的玩法。

　　据野马财经报道[4]，彡彡九等直播间的涉赌活动，虽然并非斗鱼官方举办，但平台并非毫不知情，甚至会进行内部引导，对主播抽奖话术进行了详尽指导。若属实，平台方对于主播涉赌活动是进行了密切参与的。

　　“反向兑换”，是相较于用户将钱款充值进平台而言的，是指用户在平台中所获得的虚拟币/道具又折现成现金。

　　抽奖等概率类玩法本身并不违法，是正常的商业推广手段，认定涉赌的重要原因，就是游戏币的反向兑换。

　　斗鱼的主播们在直播间进行的“办卡抽奖”活动，用户仅需花几块钱购买指定道具，就可参与数万元的虚拟币抽奖。用户中奖后，主播通过支付宝或“背包商人”等第三方渠道，向用户兑现奖金。这看起来似乎是主播的个人行为，但是，据各种公开媒体报道，主播“长沙乡村敢死队”一年流水高达1.77亿，“彡彡九户外”三年流水近1.2亿，11月29日锦州公安通报的抓获的某“吃鸡”游戏主播涉案流水1700万，若平台没有任何的帮助支持，很难想象主播是如何向用户们进行逐一兑换的。

　　虽然平台官方标识了“本互动功能中的礼物道具不可反向兑换成现金、鱼翅及其他有价值的财物；斗鱼平台禁止并严厉打击任何形式的线下交易。”但用户可以将获得的鱼翅通过其他渠道卖给鱼翅回收商。这就实现了虚拟道具与法币的反向兑换。

　　主播们直播间的流水，与平台的盈利有着直接的关联。用户向直播间投入的虚拟道具，需要按照平台规则进行分成。据野马财经报道[5]，斗鱼主播与平台有着高额的业绩对赌，在巨大的流水压力之下，抽奖成为了解决主播们对赌焦虑的最佳方案。

　　既然平台的收益与主播直播间的流水直接挂钩，那么平台不可能不知晓主播在直播间通过什么样的活动，能源源不断的获得巨额流水。

　　主播和平台，是毫无疑问的利益共同体。平台知晓主播直播间涉赌，但持默许态度。才能让这些主播多年来持续不断的举办办卡抽奖活动。

　　根据上述第二点的分析，若平台明知主播存在涉赌行为的前提下，有以下行为，则相关人员构成开设赌场罪的风险较高：

　　与上述不同的是，平台相关人员构成共犯，是以主播构成开设赌场罪为前提的，平台提供的是帮助行为，自身怠于履行相关监管职责。

　　若平台对涉赌活动主观不明知，也没有利润分成，仅是被相关主播作为一个网络载体，被利用实施涉赌行为，用户充值的钱款涉及其他上游犯罪行为的，则平台涉嫌帮信罪、掩隐罪等洗钱类犯罪。

　　直播平台，主播，直播公会是网络直播行业中的几个基本主体，他们之间可以有着多种不同的合作模式，各主体之间复杂的法律关系和利益往来，决定了若主播/平台涉赌，直播公会很难“独善其身”。

　　在分析直播公会的法律风险之前，我们首先需要了解：直播公会是做什么的，直播公会与主播以及直播平台之间的关系是怎样的？

　　打个简单的比方，一家商场的正常运营，需要有商家入驻开设店铺，店铺需要招募销售员售卖商品。那么类比到网络直播生态体系，直播平台就好比为商场，每个直播间相当于店铺，而主播就是店铺销售员，向网络用户销售虚拟商品，店铺的营收则取决于网络用户对主播的打赏、刷礼物以及其他需要用户消耗虚拟币/虚拟道具的各类直播间活动。而商场可能没有精力去管理每一个销售员，那么公会就应运而生，充当着店铺商家的角色，管理着每一位销售员（主播）。

　　从民事法律关系的视角来看，三者之间可能构成劳动合同，劳务合同，居间合同，服务合同等，三者也可以有不同类型的合作模式。主播可以与直播平台直接签约，也可以选择与直播公会签约，直播公会可以是第三方主体，也可以是直播平台直接投资入股的；直播平台的实控人、主播、公会实控人之间也有着复杂的利益关系。例如，成都九途文化传媒有限公司是斗鱼平台上的一家直播公会,旗下最知名的主播“彡彡九户外”组合成员付海龙，是该公会的最大股东，斗鱼平台也入股了该直播公会。

　　本文以公会入驻直播平台，主播与直播公会签约这一合作模式为例，来分析：若直播间涉赌，直播公会的法律风险有哪些？

　　如果直播间举办直播抽奖、开宝箱、开盲盒等概率类游戏，直播公会很难以不知情作为辩解理由。毕竟，公会对主播负有管理职责，公会的主要收入就是与主播就直播间的礼物收入进行分成。

　　关于佣金分成的结算方式，我们可以参考虎牙、斗鱼等平台的相关签约规则。例如，根据《虎牙公会签约规则》，虎牙公司按照主播和公会在虎牙平台上约定的分成比例进行佣金收益分成，主播的直播收益结算至公会账户，由公会提现并统一代为扣税后再分配给主播。根据《斗鱼公会入驻协议》，公会应将斗鱼平台支付给公会的费用，按照公会及旗下主播约定的分成比例，向主播支付。

　　因此，通常主播的收益结算方式，首先由平台支付至签约公会的对公账户，再由公会统一代扣税款后支付给主播。

　　而佣金的构成及计算方式，包括礼物、道具、各类活动、广告收入等等。公会在按照与主播约定的比例进行结算时，必然清楚主播每一笔佣金的构成。以小博大的概率类游戏玩法不需要消耗规则制定者过多的脑力，天然具有巨大的流量。流量带来用户，更多的用户带来更多的收入。流水的明显异常也会让公会“不得不”知道直播间的主播在做什么。

　　2020年9月广东天河区法院发布的一则判决[6]，赵某以公司名义与某司签订合作协议，赵某在网易CC语音平台设立“谜底公会”，赵某担任公会负责人，并招募多名主播，在互动游戏房间组织赌博，并开启视频互动、卡牌互动的竞猜互动活动，吸引玩家投注虚拟币，再根据竞猜的结果由系统自动结算输赢，公会、主播均可按约定比例从玩家下注或打赏的虚拟币中进行提成，并由网易后台结算为人民币，以此进行抽水。经审计，赌资约2200万余元。赵某作为公会负责人，犯开设赌场罪，被判处有期徒刑四年六个月[7]，另外处刑的还有公会的财务，主播，虚拟币变现的相关人员。

　　2022年10月，宁阳警方通报一则案例[8]，“某某星球”APP等语音直播游戏APP，借直播打赏的幌子，内嵌“开宝箱”、“吹泡泡”、“星际旅行”等赌博小游戏，警方摧毁涉赌APP平台2个，涉赌直播公会3个，一举抓获包括后台老板、运营、技术、公会长及主播。

　　由此可见，直播间涉赌，相较于平台方，显然直播公会的风险更高。根据我国刑法规定，赌资数额30万以上即达到开设赌场罪情节严重的标准，可判处5-10年有期徒刑。对于拥有巨大流量的直播间来说，30万的数额可能只要一场直播活动即可达到。

　　直播平台涉赌被端，若公会及其旗下主播参与了平台组织抽奖活动等概率类游戏玩法，刑责难以避免。但若是公会及其旗下主播未参与，也会被牵连其中。

　　最常见的维权类型，就是平台未向直播公会结清佣金的问题。若平台涉赌被端，平台资金账户会被警方以赌资名义冻结。但这里面的资金，并不全部是涉赌资金。未参与赌博活动的直播公会及主播的合法收入，可能会因刑事案件的原因，平台无法再向公会结算。

　　若是这种情况，则建议2个方案：一、提起民事诉讼，将应结款项以民事判决的形式固定下来；二、向刑事案件的司法机关提供合作合同等书面证据及情况说明，说明平台账户中的相关钱款为己方的合法收入。但无论是哪种方案，都是维权路漫漫。

　　实践中，因直播间涉赌，主播被警方调查很常见，而公会作为与主播关联最密切的主体，极易受牵连。所以直播公会负责人一定不能有“背靠大树好乘凉”的心态，误认为与大型网络直播平台合作，就会降低自身风险。公会自身要加强对主播的管理，杜绝一切涉赌类型的活动，才能有更为长久的发展。

　　除了直播平台是包装成正规平台，实质是仅从事网络赌博活动的赌博平台以外，一般情况下，大型的网络直播平台不会因为部分直播间涉赌，导致平台负责人连带涉刑。

　　为避免主播涉赌行为所带来的自身平台风险，平台本身需加强合规建设，例如：完善平台风控机制，坚决杜绝涉赌、套现等行为，对相关主播及用户一经发现，即采取禁言、封号等惩治措施；完善平台的监督与举报机制，做到对平台异常流水、异常活动等能够第一时间发现并及时跟踪与处理；平台自身不提供也不变相提供任何虚拟货币/道具与人民币的反向兑换服务等。

　　[3] 两位“主播”直播间里赌博直播，真“刑”！_澎湃号·政务_澎湃新闻-The Paper  

　　[4] [5] 斗鱼“大主播”涉赌被判6年，跟他业绩对赌的平台应负什么责任？ 

　　[7]该案例发生于2020年刑法修正案之前，当时的刑法规定，情节严重适用三至十年有期徒刑。